发包人可以在招标文件或者建设工程合同中“指定采购”吗？
[情景案例]
某日，甲公司通过招投标程序将某酒店的建筑安装工程发包给某具有建筑资质的乙公司进行施工，双方为此签订施工合同，其中约定，施工所需的建筑材料由乙公司负责采购；施工合同附件包括一份工程原材料、设备品牌清单，约定已公司应当按照一定顺位优先选用清单中指定品牌的建筑材料和设备。后来，工程经竣工验收合格并实际交付甲公司使用。在使用一段时间后，甲公司发现该工程存在多处质量问题，其中较为严重的是空调系统阀门出现锈蚀的现象。甲公司经核查发现，该工程使用的空调系统阀门品牌并不属于施工合同附件中指定选用的品牌，而是知名度相对较低的其他品牌。
甲公司认为，乙公司未选用指定品牌的建筑材料，属于不按合同要求施工的行为，遂向法院提起诉讼，要求乙公司按清单的约定更换所有阀门并承担相应违约责任。
请问:甲公司的请求能得到法院的支持吗?
[案例分析]
本案涉及的是施工合同约定内容的效力问题。
我国《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。《招标投标法》第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
本案中，甲公司是通过招投标程序与乙公司签订施工合同，并将某酒店的建筑安装工程发包给某具有建筑资质的乙公司进行施工的。该施工合同中约定施工所需的建筑材料由乙公司负责采购，乙公司应当按照一定顺位优先选用合同附件对工程原材料、设备品牌清单指定品牌的建筑材料和设备。该条款明显是为了规避法律确定的招投标程序的公平有序竞争原则，违反上述法律的强制性规定，属于无效条款；无效的过错责任在甲公司，该条款对乙公司不发生法律效力。因此，乙公司施工中未选用合同约定品牌的建筑材料，不违反法律规定，不存在承担违约责任的问题。故甲公司要求乙建筑公司按清单的约定更换所有阀门并承担相应违约责任的请求难以得到法院的支持。
[风险防范建议]
在建筑领域，发包人指定工程承包人购买特定品牌建筑材料、设备的现象比较普遍，甚至在招投标文件中就已将采购的指定品牌或供应商的产品作为评审标准，而承包人为了中标，往往会接受这种“指定采购”要求。实务中，施工合同中约定的“指定采购”条款，可能会给发包人与承包人带来不利的法律后果。关于如何规避相关风险，建议如下：
(1)就发包人而言，在招标文件或施工合同中应避免约定“指定品牌”或“指定购买”，如果发包人一定要选用某一供应者的技术规格产品，可以准确或清楚地说明拟选用建筑材料或设备的技术规格，在招标文件或施工合同中将附带列举的品牌清单作为参考品牌清单而非指定品牌清单。可以约定发包人已经选择的材料、设备等，由承包人“代为采购”；也可以由发包人直接采购材料、设备，提供给承包人。这样可在一定程度上约束承包人的选材范围，亦能有效避免合同条款无效的风险。
(2)就承包人而言，若发包人在招投标阶段或订立合同过程中指定材料、设备的品牌，承包人应当依法提出异议。需要说明的是，发包人指定采购的材料、设备如果不符合强制性标准并导致工程出现质量缺陷，虽然发包人要承担过错责任，但承包人有过错的，也要承担相应的过错责任。
[法条链接]
《中华人民共和国建筑法》第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、 供应商。
《招标投标法》第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
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